Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.07.20 - OVG 80 DB 1/20 -

Leitsatz
Für eine Durchsuchungsanordnung nach § 27 DiszG BE (gleich § 27 BDG) muss der dringende Tatverdacht nur "nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen" gegeben sein.
 
Stellt das Verwaltungsgericht dem disziplinarisch verdächtigen Beamten die Ablehnung einer Durchsuchungsanordnung vor Rechtskraft des Beschlusses zu, kann eine Durchsuchungsanordnung gleichwohl verhältnismäßig sein.

Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20.03.20 teilweise geändert.
Es wird eine Durchsuchung angeordnet
a) der Wohn- und Nebenräume des Polizeiobermeisters
b) der Aufbewahrungsmöglichkeiten wie Spind, Schreibtisch, Rollcontainer des Polizeiobermeisterin der Dir
c) aller vom Polizeiobermeister privat und dienstlich genutzter IT-​Geräte und privat genutzter Kraftfahrzeuge.
Die Durchsuchung dient zur Auffindung von Gegenständen wie insbesondere schriftliche Unterlagen, Datenträger und darauf gespeicherte elektronische Dokumente, bildliche Darstellungen, Zeichen und Symbole, die als Beweismittel für einen Verstoß des Antragsgegners gegen seine Pflicht zur Verfassungstreue (§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) in Betracht kommen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Beschwerde.

Gründe
1 Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20.03.20 richtet sich nach § 41 DiszG, § 67 Abs. 1 BDG in Verbindung mit §§ 146 f. VwGO. Sie ist danach zulässig (OVG Bautzen, Beschluss vom 10.08.11 – D 6 F 6/10 – juris Rn. 7; VGH München, Beschluss vom 28.04.14 – 16b DC 12.2380 – juris Rn. 2; OVG Münster, Beschluss vom ß9.10.19 – 3d E 619/19.BDG – juris Rn. 1; Wittkowski in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 27 Rn. 2; Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 54). Der auf § 27 DiszG beruhende Antrag auf gerichtliche Anordnung von Durchsuchungen, den das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, ist keine gemäß § 146 Abs. 2 VwGO von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossene Ablehnung eines Beweisantrags. Darunter sind nur Ablehnungen von Anträgen auf Beweiserhebung im gerichtlichen Verfahren im Sinn des § 86 Abs. 2 VwGO gemeint; alle Arten der vorgerichtlichen Beweissicherung fallen nicht darunter (vgl. Jeromin in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 146 Rn. 18), auch nicht eine im behördlichen Disziplinarverfahren angestrebte Durchsuchung.

2 Die Beschwerde ist auch teilweise begründet.

3 Die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe § 80 Abs. 8 VwGO unzutreffend für entsprechend anwendbar gehalten und nicht in der Kammerbesetzung mit drei Berufsrichterinnen bzw. –richtern beschlossen (§ 41 DiszG, § 46 Abs. 1 Satz 2 BDG, § 2 Satz 2 AGVwGO Bln), ist berechtigt, bleibt indes folgenlos. Für eine analoge Anwendung von § 80 Abs. 8 VwGO ist kein Raum. Es fehlt eine planwidrige Regelungslücke. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit entscheidet angesichts der Verweisung in § 41 DiszG in den Fällen des § 46 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BDG durch einen einzigen Richter in Disziplinarstreitigkeiten. Die gesetzlichen Bestimmungen sind abschließend (vgl. Urban in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 46 Rn. 7; siehe auch Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 50). Davon abgesehen fehlt es für die analoge Anwendung an einer Interessengleichheit. Denn § 80 Abs. 8 VwGO dient der Beschleunigung der Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. § 27 DiszG hingegen regelt eine Durchsuchung nicht als Eilverfahren. An eine Anwendung von § 80 Abs. 8 VwGO wäre allenfalls in denjenigen Verfahrensschritten des Disziplinarrechts zu denken, die den Regelungen des vorläufigen Rechtsschutzes angenähert sind (vgl. § 67 Abs. 3 BDG). Das trifft auf eine Durchsuchungsanordnung nicht zu. Ein womöglich bestehendes Bedürfnis nach sofortiger Durchsuchung führt zu der hier nicht interessierenden Frage, ob der Richtervorbehalt stets gilt (dazu Wittkowski in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 27 Rn. 2). Der erstinstanzliche Besetzungsfehler bleibt jedoch ohne Folge, denn das Oberverwaltungsgericht entscheidet über die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 VwGO (anders in einem hier nicht gegebenen Fall des § 146 Abs. 4 VwGO) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend (Blanke in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, Rn. 96 vor §§ 124 ff.).

4 Die Voraussetzungen gemäß § 27 DiszG für Durchsuchungsanordnungen werden nur zum Teil erfüllt. Der Antragsteller hat, was jedenfalls zu verlangen ist (entsprechend zum gleichlautenden § 27 BDG: BVerwG, Urteil vom 31.03.11 – 2 A 11.08 – juris Rn. 19), am 13.02.20 ein Disziplinarverfahren eingeleitet (§ 17 Abs. 1 Satz 1 DiszG) und mithin dem Antragsteller ein Dienstvergehen zur Last gelegt, wie es § 27 Abs. 1 Satz 2 DiszG voraussetzt. Der Umstand, dass der Antragsteller den Antragsgegner nicht über die Einleitung des Disziplinarverfahrens unterrichtete, war gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 DiszG rechtens, weil die Anhörung vor dem Erwirken eines Durchsuchungsbeschlusses nach Lage der Dinge die Aufklärung des Sachverhalts gefährdet haben könnte (VGH München, Beschluss vom 19.10.09 – 16b DC 09.2188 – juris Rn. 18).

5 Der vom Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner gehegte Verdacht, er habe die Überzeugung eines „Reichsbürgers“ und verbreite diese werbend im Kollegenkreis wie auch über Facebook, dort vermengt mit der Werbung für nationalsozialistisches Gedankengut, ergäbe im Fall der Erweislichkeit ein Dienstvergehen gemäß §§ 33 Abs. 1 Satz 3, 47 Abs. 1 BeamtStG (OVG Münster, Beschluss vom 22.03.17 – 3d B 296/17.O – juris Rn. 7).

6 Es besteht der dringende Tatverdacht, dass der Antragsgegner ein derartiges Dienstvergehen begangen hat. Der für eine Durchsuchungsanordnung nach § 27 DiszG verlangte dringende Tatverdacht ist in bewusster Abkehr des Gesetzgebers von der Strafprozessordnung mehr als die bloße Vermutung gemäß § 102 StPO, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde, und anderes als der „genügende Anlass“, der nach § 170 Abs. 1 StPO zur Erhebung der öffentlichen Klage notwendig ist. Der Gesetzgeber knüpft an den dringenden Tatverdacht an, wie er laut § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO für die Anordnung von Untersuchungshaft notwendig ist (so schon VGH München, Beschluss vom 28.04.14 – 16b DC 12.2380 – juris Rn. 6; Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 22). Maßgeblich ist insoweit, dass nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen eine große bzw. hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen hat (BGH, Beschluss vom 29.11.17 – AK 58/17 – juris Rn. 12). Dem entspricht die Rechtsprechung zu § 27 BDG (VGH München, a.a.O.; OVG Münster, Beschluss vom 09.10.19 – 3d E 619/19.BDG – juris Rn. 12; Wittkowski in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 27 Rn. 3; Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 22). Es liegt bei einer Durchsuchungsanordnung auf der Hand, dass die Sache nicht – wie beim genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage – ausermittelt sein muss. Es reicht vielmehr im Anschluss an den Bundesgerichtshof, dass die große bzw. hohe Wahrscheinlichkeit „nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen“ besteht. Demgemäß kann die Eingriffsschwelle überschritten sein, auch wenn die bereits vorhandenen Beweise noch nicht zur Verhängung der disziplinaren Maßnahme genügen.

7 Nach diesen Maßstäben ist der Antragsgegner des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig. Das Facebook-​Profil eines „“ geht angesichts des seltenen Namens mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den ebenso heißenden Antragsgegner zurück. Die Wahrscheinlichkeit eines Doppelgängers oder einer Person, die nach Schädigung des Antragsgegners trachtet, ist gering. Das stützen die gleichartigen Äußerungen des Antragsgegners, die von einem im Abschnitt A hospitierenden Polizisten mitgeteilt worden sind. Vor allem die Facebook-​Äußerungen mit Anpreisung des Nationalsozialismus und Leugnung des Holocaust wären ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen (vgl. OVG Berlin-​Brandenburg, Urteil vom 04.03.20 – OVG 82 D 1.19 – juris Rn. 132).

8 Die Anordnung von Durchsuchungen steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis (qualifizierte Verhältnismäßigkeit gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 DiszG; vgl. Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 23). Ein Dienstvergehen gemäß §§ 33 Abs. 1 Satz 3, 47 Abs. 1 BeamtStG könnte nach § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG die Entfernung des Antragsgegners aus dem Dienst nach sich ziehen (vgl. OVG Berlin-​Brandenburg, Urteil vom 04.03.20 – OVG 82 D 1.19 – juris Rn. 31).

9 Die dem Gericht obliegende Ermessensentscheidung hat indes die Verhältnismäßigkeit auch in einem weiteren Sinn zu beachten (Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 23, 51). Insoweit erscheinen die von dem Antragsteller mit der Beschwerde angestrebten Durchsuchungen zum Teil als (inzwischen) unverhältnismäßig. Denn das Verwaltungsgericht hat unter Außerachtlassung von § 27 Abs. 1 Satz 3 DiszG in Verbindung mit § 33 Abs. 4 StPO (vgl. VG München, Beschluss vom 23. Januar 2019 – M 13B DA 19.160 – juris Rn. 82; Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 52) den Antragsgegner über die angestrebte Durchsuchung durch Zustellung des nicht rechtskräftigen Beschlusses informiert, ohne dem Antragsteller zuvor die Möglichkeit zu lassen, mittels einer Beschwerde eine Stattgabe zu erwirken. Das hat zu einer teilweisen Gefährdung des Zwecks der Anordnung geführt. Sollte der Antragsgegner gegen seine Pflicht aus § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verstoßen haben, wäre er durch die Zustellung des Beschlusses gewarnt. Es wäre nicht ausgeschlossen, dass er Beweismittel verbirgt bzw. beseitigt.

10 Der Senat hält angesichts dessen die Durchsuchung der Person des Antragsgegners für (zwar geeignet und erforderlich, aber) nicht verhältnismäßig im engeren Sinn. Sein Interesse, von diesem intensiven Eingriff verschont zu bleiben, überwiegt das Ermittlungsinteresse des Antragstellers, weil es – in Ermangelung des Überraschungsmoments – ganz fern liegt, dass der Antragsgegner Beweismittel mit sich führt. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass es ihm mit der Durchsuchung der Person auch um die Suche nach einer verfassungsfeindlichen Tätowierung (dazu BVerwG, Urteil vom 17.11.17 – 2 C 25.17 – juris Rn. 25) des Antragsgegners geht.

11 Die Abwägung fällt in Bezug auf alle Objekte, die in den Tagen seit der Zustellung des Gerichtsbeschlusses dem Zugriff des Antragsgegners ausgesetzt waren, anders aus. Der Senat hält es für möglich, dass der Antragsgegner namentlich in seinen privaten Räumen und Objekten, selbst wenn er Beweismittel verborgen bzw. beseitigt haben sollte, Spuren hinterließ. In Anbetracht des gegebenenfalls sehr schwerwiegenden Dienstvergehens ist die geringe Wahrscheinlichkeit, dass Beweismittel aufgefunden werden, unschädlich.

12 Die Durchsuchung ist auch in Bezug auf die im Tenor genannten dienstlichen Objekte anzuordnen. Es fehlt dem Antragsteller nicht das Rechtsschutzbedürfnis, was der Fall wäre, wenn es dienstöffentliche Objekte wären (zum Dienstzimmer Weiß in: Weiß/Koch, GKÖD Band II, BDG § 27, Stand Juli 2017, Rn. 14). Der Antragsteller darf sich jedoch mit einem gerichtlichen Beschluss absichern, weil möglich ist, dass der Antragsgegner insoweit abgesonderte, ersichtlich privat genutzte Bereiche besitzt (Weiß, a.a.O.), die vom Antragsteller nicht ohne weiteres durchsucht werden dürften (vgl. speziell zu IT-​Geräten BVerwG, Urteil vom 31.03.11 – 2 A 11.08 – juris Leitsatz; VGH München, Beschluss vom 16.10.17 – 16b DZ 17.795 – juris Rn. 1). Dass sich ein derart abgesonderter Bereich in einem dienstlichen Kraftfahrzeug befände, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Der Senat hat mit der Abfassung des Tenors dem Bestimmtheitsgebot folgend die im Dienst privat besessenen Bereiche benannt.

13 Die Zuständigkeit für die Durchführung des Beschlusses ergibt sich aus § 27 Abs. 2 DiszG in Verbindung mit § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO (BVerwG, Urteil vom 31.03.11 – 2 A 11.08 – juris Rn. 19; VGH München, Beschluss vom 16.09.11 – 16b DC 11.1037 – juris Rn. 14).

14 Die Kostenentscheidung zum Nachteil des Antragsgegners, der die Zurückweisung der Beschwerde beantragt hat, beruht auf § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

15 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).