Beförderung wegen Tätigkeit in höherwertiger Funktion? Zulage zur Besoldung?

Das Bundesverwaltungsgericht führt in einem Beschluss vom 23.10.08 - 2 B 114.07 - aus:

"Die bloße Einstufung des Dienstpostens, den der Kläger innehat, stellt ... kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber eines niedriger bewerteten Dienstpostens.
Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (Urteil vom 17.08.05 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99). Daraus folgt, dass auch die langjährige Übertragung eines im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens keine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese rechtfertigt."

[Wir verkürzen die in der selben Entscheidung enthaltene Antwort des Bundesverwaltungsgerichts auf die Frage, ob ein Beförderungsanspruch erwachse, ein wenig:]

Die Frage, wie lange der Dienstherr einen Beamten in einer höherwertigen Funktion beschäftigen dürfe, ohne ihn befördern zu müssen, lässt sich unschwer mit dem Senatsurteil vom 24.01.1985 BVerwG 2 C 39.82 (NVwZ 1986, 123 <124> m.w.N.) beantworten. Danach kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt zweierlei voraus: Der Exekutive muss erstens im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegen, und es muss zweitens allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommen.

Das OVG Lüneburg hat dazu folgendes dargelegt (Beschluss vom 01.07.09 - 5 ME 118/09 -):

"Hat ein Beamter einen höherwertigen Dienstposten bereits auf der Grundlage eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Auswahlverfahrens übertragen bekommen, ist es grundsätzlich zulässig, ihn nach Ablauf der erfolgreich absolvierten Erprobungszeit ohne Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens zu befördern (wie BVerwGE 123, 99 ff.).
Es bedarf aber eines erneuten Leistungsvergleichs am Maßstab der Bestenauslese wenigstens unter allen erfolgreich erprobten Beamten, wenn der zeitliche Abstand zwischen der Bewerberauswahl für den Beförderungsdienstposten und der Beförderung so groß ist, dass der für die Dienstpostenübertragung durchgeführte Leistungsvergleich bereits seine Aussagekraft verloren hat."

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11.05.09 - BVerwG 2 VR 1.09

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen. ... Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil der Antrag des Antragstellers voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.

Der durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten Stelle durch Ernennung oder Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung oder Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechts rückgängig gemacht werden können. Eine Ernennung oder Beförderung führt daher, auch wenn sie gegen den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) verstößt, in der Regel zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits; war die Auswahlentscheidung rechtswidrig, bleibt der übergangene Bewerber regelmäßig auf den Schadensersatzanspruch verwiesen.

Mit Recht macht die Antragsgegnerin zwar geltend, dass diese Folgen einer fehlerhaften Besetzungsentscheidung dann nicht eintreten müssen, wenn der ausgeschriebene Dienstposten - wie hier - nicht im Wege der Beförderung, sondern im Wege der Umsetzung besetzt werden soll. Zwar hat sich der Dienstherr durch die Ausschreibung auf ein Besetzungsverfahren festgelegt, in welchem der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG uneingeschränkt gilt. Wird die ausgeschriebene Stelle unter Verletzung dieses Grundsatzes aber nicht durch Beförderung, sondern durch Umsetzung besetzt, bleibt es dem Dienstherrn möglich, die Besetzungsentscheidung durch abermalige Umsetzung rückgängig zu machen. In diesem Falle führt die fehlerhafte Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits.

Gleichwohl ist auch in einem solchen Falle ein Rechtsschutzbedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anzuerkennen. Denn wenn - wie hier - Bewerber sowohl im Wege der Beförderung als auch im Wege der Umsetzung um einen freien Dienstposten konkurrieren, kann die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen, ob der jeweils ausgewählte Bewerber noch im Anschluss an ein Hauptverfahren von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Deshalb ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine Führungsposition besetzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.10.07 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164).
Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (offengelassen im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.10.07 - 2 BvR 1846/07 - ZBR 2008, 162 und im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 23.06.05 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 <166>). Denn die dienstliche Beurteilung muss den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten bewerten (vgl. Urteile vom 17.04.1986 - BVerwG 2 C 28.83-, vom 13.11.1997 - BVerwG 2 A 1.97 - und vom 18.07.01 - BVerwG 2 C 41.00 - ).