VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.06.17 - 4 S 1055/17 -

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2. Der Senat hegt schließlich Zweifel daran, ob der Antragsgegner sich ausnahmsweise „freiwillig" den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen und sich damit über Art. 3 Abs. 1 GG an die analoge Anwendung der zum Bewerbungsverfahrensanspruch entwickelten Grundsätze wirksam gebunden hat und binden konnte.

Der Inhalt einer Stellenausschreibung muss auch insoweit durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -).
Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass sich der Antragsgegner bei der vorliegenden Umsetzung ausnahmsweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Insbesondere wäre ausgehend von der neueren Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -), die eine solche freiwillige Unterwerfung - nur noch - als Sondersituation in Betracht zieht, hierfür eine eindeutige Erklärung zu fordern, an der es jedenfalls fehlt. Nach Ansicht des Senats liegt eine solche „Unterwerfung“ bzw. Selbstbindung dagegen nicht bereits schon dann vor, wenn eine offene Ausschreibung erfolgt. Denn diese kann der bloßen Interessensfeststellung dienen, um erst nach Sichtung des „Bewerberfeldes“ über die Art und Weise der Stellenvergabe zu entscheiden. Insofern kann entweder eine ämtergleiche Dienstpostenvergabe erfolgen oder aber auch unter Ausschluss der ämtergleichen Bewerber, die ihr Umsetzungsinteresse bekundet haben (und ggf. auch solchen, die wie der Antragsteller bereits eine Bewährungschance hatten), eine Bestenauswahl unter den Bewerbern stattfinden, für die der ausgeschriebene Dienstposten Statusrelevanz hat. Die unterschiedliche rechtliche Bedeutung des - ggf. wohnortnahen - Dienstpostens für den ämtergleichen Bewerber einerseits und für den Bewerber, für den dieser statusrelevante Vorwirkungen hat, andererseits rechtfertigt eine Ungleichbehandlung. Insbesondere ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG kein Anspruch darauf, dass neben Förderungsbewerbern auch ämtergleiche Umsetzungsbewerber in die Auswahl einbezogen werden. Eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung hierüber würde die Reichweite des Leistungsprinzips als Auswahlmaßstab erweitern, ohne dass dem ein Rechtsanspruch des Umsetzungsbewerbers korrespondiert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.03.10 - 1 WB 37.09 -; zum Ausschluss des Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung bei einer begehrten Hin-Umsetzung s. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -).

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Vor diesem Hintergrund erscheint auch eine Selbstbindung des Dienstherrn zugunsten von Bewerbern ohne Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG mit der Folge, dass ihnen die gerichtliche Prüfung der Einhaltung einer solchen Organisationsentscheidung anhand dieses Maßstabs offensteht, fraglich. Sie ist problematisch, weil sie einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung zuwiderläuft. Sie ermöglichte es dem ämtergleichen Mitbewerber - z.B. wegen der Wohnortnähe eines Dienstpostens -, das berufliche Fortkommen eines anderen Beamten zu behindern und schafft rechtlich nicht vorgesehene und damit unnötige Stellenblockaden. Dass eine Selbstbindung in solchen Fällen erforderlich ist, um Manipulationsmöglichkeiten zu verhindern, vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen. Denn zum einen kann der Dienstherr jede - willkürfreie und fürsorgerechtlich vertretbare - Umsetzung vornehmen und zum anderen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Berücksichtigung von Umsetzungswünschen.

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Jedenfalls schließt der Senat es nunmehr im Falle einer ausschließlich ämtergleichen Dienstpostenvergabe aus, dass eine - ggf. auch ausdrücklich erklärte - Selbstbindung des Dienstherrn an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern weitergehende subjektive Rechte vermittelt (insoweit Aufgabe des Senats­beschlusses vom 16.10.07 - 4 S 2020/07 -). Der Beamte wird in diesem rein organisationsrechtlichen Bereich nicht in seiner Rechtsphäre berührt. Er kann damit auch keinen eigenen Anspruch gegen den Dienstherrn auf Rechts­anwendungsgleichheit haben, den die Selbstbindung mit Außenwirkung voraussetzt. Denn die Selbstbindung ist kein Instrument der Verwaltung, mit dem diese an Stelle des Gesetzgebers Ansprüche zu begründen vermag. Eine Selbstbindung kann nur im Rahmen der eigenen Gestaltungszuständigkeit der Verwaltung eintreten. Ist sie mit höherrangigem Recht und vom Normgebern verfolgten Zielen nicht vereinbar, widerspricht sie dem Grund­satz der Gewaltenteilung und ist als kompetenzüberschreitende Eigenmacht unwirksam.

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 02.04.20 - 12 B 62/19 -

Tenor
Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle einer Fahndungsbeamtin/eines Fahndungsbeamten Mobile Fahndungseinheit, Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung Xxxxx, Bes.Gr. A 9g - 11 BBesO, Bundepolizeiinspektion Bad Bramstedt - SB 35.46-16 03 00, vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens zu besetzen,
hat keinen Erfolg.

...

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Zwar hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung verletzt insofern den Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch), als die Antragsgegnerin den Beigeladenen zu 2) unter Leistungsgesichtspunkten für die Besetzung eines der beiden ausgeschriebenen Dienstposten BBS Nr. 14/2019 (Bes.Gr. A 9g - 11 BBesO) bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ausgewählt hat. Die Aussichten des Antragstellers, im Fall eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, sind auch als offen anzusehen (OVG Schleswig, Beschluss vom 22.08.18 - 2 MB 16/18 - juris Rn. 6).
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Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Beachtung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, obwohl weder für ihn noch für die Beigeladenen die Besetzung eines gegenüber dem jeweils innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens, d.h. eines Beförderungsdienstpostens im Streit steht. Der Antragsteller und die Beigeladenen sind Polizeioberkommissare (Bes.Gr. A 10) und bekleiden bereits nach A 9g - 11 BBesO bewertete Dienstposten als Kontroll- und Streifenbeamte.
Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des ihr zukommenden Organisationsermessens gleichwohl in zulässiger Weise dafür entschieden, das Auswahlverfahren nach den Grundsätzen der Bestenauslese durchzuführen. In solchen Fällen hat der Dienstherr die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auf allen Stufen des Besetzungsverfahrens zu beachten. Das heißt, dass er die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen hat. Nachteilig betroffene Bewerber können sich auf die Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese auch dann berufen, wenn - wie hier - die Übertragung des Dienstpostens nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einer (künftigen) Beförderung des ausgewählten Bewerbers steht (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.06.18 - 1 B 1381/17 - juris Rn. 19).
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Der Antragsteller erfüllt ebenso wie die Beigeladenen die vier in der Ausschreibung genannten konstitutiven Anforderungsmerkmale (Laufbahnbefähigung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst, Erstverwendung von mindestens zwei Jahren im Sinne der Ziffer 9.1.2.1 Personalentwicklungskonzept, dienstliche Fahrerlaubnis der Klasse B und uneingeschränkte Kraftfahrtauglichkeit). Die von dem Antragsteller angesprochene Verwendungsfortbildung für Polizeivollzugsbeamte in einer Mobilen Fahndungseinheit, die die Beigeladenen nach Aussage des Antragstellers noch nicht absolviert haben, ist kein zwingendes Anforderungsmerkmal. Die Leistungen der drei Bewerber waren daher auf der Grundlage ihrer dienstlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das waren nach dem insoweit maßgeblichen Auswahlvermerk vom 02.08.19 die zum Stichtag 01.10.16 erstellten Regelbeurteilungen. Spätere Anlassbeurteilungen, die die Beigeladenen zum Stichtag 01.03.18 erhalten haben sollen, sowie die zum Stichtag 30.09.19 für den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Regelbeurteilungen, auf die die Antragsgegnerin nunmehr im gerichtlichen Verfahren verweist, waren laut Auswahlvermerk nicht Grundlage der Auswahlentscheidung und sind daher auch nicht zu berücksichtigen. Zwar kann der Dienstherr im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf konkrete Einwände des unterlegenen Bewerbers noch plausibilisierende Erläuterungen geben bzw. seine Bewertungen konkretisieren. Ein Nachschieben grundlegender bzw. wesentlicher Auswahlerwägungen ist jedoch nicht zulässig (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.06.19 - 1 B 347/19 - juris Rn. 28; HessVGH, Beschluss vom 03.12.15 - 1 B 1168/15 - juris Rn. 7; BayVGH, Beschluss vom 19.02.15 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 22). Indem die Antragsgegnerin neue, im Auswahlvermerk nicht genannte Beurteilungen der Bewerber in das Gerichtsverfahren einbezieht, um die Auswahlentscheidung nachträglich zu rechtfertigen, erläutert sie nicht lediglich die getroffene Auswahlentscheidung, sondern stellt sie auf eine neue Bewertungsgrundlage. Dies ist nur im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung möglich (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, a.a.O., Rn. 21 mit weit. Nachw.).
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Die Antragsgegnerin hat auch zu Recht in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil abgestellt (BVerwG, Urteil vom 04.11.10 - 2 C 16/09 - juris Rn. 46). Danach wurde zwar allen drei Bewerbern die Gesamtnote „B2“ („Genügt den Anforderungen des Arbeitsplatzes voll und ganz, erbringt stets anforderungsgerechte Leistungen und verhält sich in jeder Hinsicht einwandfrei und erfüllt die Anforderungen voll“, s. Ziffer 4.3 BeurtRL BPOL vom 10.12.15) zuerkannt. Die Gesamtnoten waren jedoch nicht ohne Weiteres vergleichbar, da sie von den drei Bewerbern in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden waren. Während sich der Beigeladene zu 1) zum Beurteilungsstichtag bereits im Statusamt eines Polizeioberkommissars (Bes.Gr. A 10) befand, bekleideten der Antragsteller und der Beigeladene zu 2) zu diesem Zeitpunkt erst das Amt eines Polizeikommissars (Bes.Gr. A 9 BBesO). Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom 24.04.17 und der Beigeladene zu 2) laut Bewerbungsbogen mit Wirkung vom 27.09.18 zum Polizeioberkommissar befördert. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin zwar den Beigeladenen zu 1) zu Recht gegenüber dem Antragsteller als leistungsstärker angesehen. Denn ein höheres Statusamt ist im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt mit gesteigerten Anforderungen und einem größeren Maß an Verantwortung verbunden (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.02.20 - 1 B 614/19 - juris Rn. 12 mit weit. Nachw.). Die Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 2) waren jedoch im Hinblick auf das innegehabte Statusamt - und auch ansonsten - vergleichbar und daher inhaltlich dahingehend auszuschöpfen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine unterschiedliche Prognose des Eignungsgrades für den angestrebten Dienstposten ermöglichten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.03.18 - OVG 10 S 76.16 - juris Rn. 5; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.02.19 - 2 MB 22/18 - juris Rn. 5 mit weit. Nachw.). Eine inhaltliche Ausschöpfung der Einzelbewertungen hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen, da sie offenbar davon ausging, dass der Beigeladene zu 2) ebenso wie der Beigeladene zu 1) bereits zum Beurteilungsstichtag 01.10.16 das Amt eines Polizeioberkommissars innehatte. Vergleicht man die von dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 2) in der jeweiligen Regelbeurteilung erzielten Einzelnoten, erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest als möglich. Der Antragsteller erreichte in den gemäß Ziffer 4.1.3 Satz 5 BeurtRL BPOL vom 10.12.15 als besonders wichtig bezeichneten Leistungsmerkmalen Qualität und Verwertbarkeit der Arbeitsergebnisse (Nr. 1.1), Fachkenntnisse (Nr. 2), Zuverlässigkeit (Nr. 4.2) und teamorientiertes Handeln (Nr. 4.3) zweimal die Note „B1“ und zweimal die Note „B2“, während dem Beigeladenen zu 2) lediglich zweimal die Bewertung „B2“ und zweimal die Bewertung „B3“ zuerkannt wurde.

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Gleichwohl kann dem Antrag des Antragstellers auf Erlass der einstweiligen Anordnung nicht stattgegeben werden, da es an dem erforderlichen Anordnungsgrund fehlt. Dem Antragsteller ist es zuzumuten, sein Begehren, die Neubescheidung seiner Bewerbung um den streitigen Dienstposten, im Hauptsacheverfahren (Widerspruchs- und ggf. nachfolgendes Klageverfahren) zu verfolgen. Es geht allein um die Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens. Eine Beförderung der Beigeladenen in ein höheres Statusamt, die in einem etwaigen Hauptsacheverfahren wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte und die daher zur Sicherung des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich einen Anordnungsgrund begründet, steht hier nicht im Raum.
Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladenen kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.18 - 2 MB 3/18 - juris Rn. 7). Die Auswahlentscheidung trifft in Bezug auf den Antragsteller auch keine negative Vorauswahl für die Vergabe eines Statusamtes der Besoldungsgruppe A 11 (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.18, a.a.O., Rn. 8). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladenen als eine Vorwegnahme einer Beförderung darstellt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist ebenso wie der Dienstposten, den der Antragsteller und die Beigeladenen bereits innehaben, nach A 9g - 11 BBesO bewertet, also für sie nicht höherwertig. Eine Beförderung der erfolgreichen Bewerber in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nach Bewährung und ohne weitere Auswahlentscheidung ist nicht beabsichtigt. Eine Beförderung des Antragstellers in ein solches Statusamt ist auch auf dem - gebündelten - Dienstposten möglich, den er bereits innehat. Schließlich gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladenen auf dem Dienstposten einen für eine spätere Beförderung relevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnten (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 07.02.18 - 12 B 53/17 - juris Rn. 7 f.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen haben.