Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf die
Beförderungsstelle
Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Es sollte möglichst schnell nach Bekanntgabe des Ergebnisses eingeleitet werden.
Ein Anordnungsgrund kann vorliegen, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden soll.
Bitte beachten Sie, dass die Rechtsprechung ab Mai 2016 überwiegend annimmt, dass die Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf den Beförderungsdienstposten zulässig ist.
Die nachstehende Entscheidung berücksichtigt die neue Rechtsprechung.
VGH München, Beschluss vom 09.01.17 – 6 CE 16.2310
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1. Es fehlt zum Teil bereits an einem Anordnungsgrund.
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Der streitige (Beförderungs-)Dienstposten als Leiter/Leiterin der Abteilung 1.56 bei dem DPMA ist für die Antragstellerin und den Beigeladenen höherwertig. Die Auswahlentscheidung des BMJV vom 7. März 2016 zugunsten des Beigeladenen kann daher - anders als eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.) - die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen‚ soweit sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höherwertigen Statusamts trifft. Eine solche, den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG berührende Vorwirkung kommt der Auswahlentscheidung des BMJV zu, weil diese nicht nur die Vergabe des Dienstpostens an den Beigeladenen betrifft, sondern zugleich dessen Ernennung in das höherwertige Statusamt nach erfolgreicher Ableistung der Erprobungszeit in Aussicht stellt. Der Senat ist bei solchen Fallgestaltungen bislang in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass diese Vorwirkung im Fall der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs Anlass gibt, zugunsten des unterlegenen Bewerbers im Wege der einstweiligen Anordnung bereits die Vergabe des Dienstpostens - und nicht erst die spätere Beförderung in das höherwertige Statusamt - zu untersagen (vgl. etwa BayVGH, B. v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477 - NVwZ 2015, 604 Rn. 11 m. w. N.). Daran ist mit Blick auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B. v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - NVwZ 2016, 1650 ff.) - in Übereinstimmung mit dem für Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, B. v. 12.10.2016 - 3 CE 16.1188 - juris Rn. 29) - nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten:
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Die Übertragung des (Beförderungs-)Dienstpostens an einen Mitbewerber - hier an den Beigeladenen - unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität. Sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Insoweit steht die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, nicht zu besorgen. Allerdings kann der Mitbewerber einen Bewährungsvorsprung (Gewinn von Führungserfahrung) erhalten, wenn ihm der streitige Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs; hierzu Kenntner, ZBR 2016, 181/195).
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Deshalb besteht kein Grund, der Antragsgegnerin bereits die Besetzung des Dienstpostens zu untersagen. Der Antragstellerin kann ein Anordnungsgrund nur insoweit zur Seite stehen, als ihr Antrag verhindern soll, dass ein anderer Bewerber auf dem streitigen Dienstposten in das höherwertige Statusamt befördert wird, bevor über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
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1. Es fehlt zum Teil bereits an einem Anordnungsgrund.
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Der streitige (Beförderungs-)Dienstposten als Leiter/Leiterin der Abteilung 1.56 bei dem DPMA ist für die Antragstellerin und den Beigeladenen höherwertig. Die Auswahlentscheidung des BMJV vom 7. März 2016 zugunsten des Beigeladenen kann daher - anders als eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung (vgl. BVerwG, U. v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.) - die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen‚ soweit sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höherwertigen Statusamts trifft. Eine solche, den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG berührende Vorwirkung kommt der Auswahlentscheidung des BMJV zu, weil diese nicht nur die Vergabe des Dienstpostens an den Beigeladenen betrifft, sondern zugleich dessen Ernennung in das höherwertige Statusamt nach erfolgreicher Ableistung der Erprobungszeit in Aussicht stellt. Der Senat ist bei solchen Fallgestaltungen bislang in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass diese Vorwirkung im Fall der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs Anlass gibt, zugunsten des unterlegenen Bewerbers im Wege der einstweiligen Anordnung bereits die Vergabe des Dienstpostens - und nicht erst die spätere Beförderung in das höherwertige Statusamt - zu untersagen (vgl. etwa BayVGH, B. v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477 - NVwZ 2015, 604 Rn. 11 m. w. N.). Daran ist mit Blick auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, B. v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15 - NVwZ 2016, 1650 ff.) - in Übereinstimmung mit dem für Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, B. v. 12.10.2016 - 3 CE 16.1188 - juris Rn. 29) - nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten:
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Die Übertragung des (Beförderungs-)Dienstpostens an einen Mitbewerber - hier an den Beigeladenen - unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität. Sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Insoweit steht die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, nicht zu besorgen. Allerdings kann der Mitbewerber einen Bewährungsvorsprung (Gewinn von Führungserfahrung) erhalten, wenn ihm der streitige Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs; hierzu Kenntner, ZBR 2016, 181/195).
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Deshalb besteht kein Grund, der Antragsgegnerin bereits die Besetzung des Dienstpostens zu untersagen. Der Antragstellerin kann ein Anordnungsgrund nur insoweit zur Seite stehen, als ihr Antrag verhindern soll, dass ein anderer Bewerber auf dem streitigen Dienstposten in das höherwertige Statusamt befördert wird, bevor über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Vergleichen Sie auch einen Beschluss des VGH BW vom 28.09.16 - 4 S 1578 / 16 -, den Sie im Internet finden.
Die Gerichte prüfen zunächst, ob überhaupt ein Anlass für eine gerichtliche Entscheidung besteht, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist. Das haben die Gerichte bis Mai 2016 bejaht, wenn dem ausgewählten Bewerber die höherwertigen Aufgaben zunächst "kommissarisch" übertragen werden sollten, weil schon die Umsetzung eines ausgewählten Bewerbers auf einen Beförderungsdienstposten in gewissem Umfang "vollendete Tatsachen" schaffen könne.
Dies hat sich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom Mai 2016 geändert.