Der VGH Kassel versuchte sich Ende April 2017 an einer eigenen Lösung.

Verwaltungsgerichtshof Hessen, Beschluss vom 28.04.17, - 1 B 947/17 -
(vorgehend: VG Wiesbaden - 20.03.17 - AZ: 3 L 986/16.WI)


Leitsatz:
1.
Die Beschwerdemöglichkeit nach § 146 Abs. 1 VwGO gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem eine Zwischenentscheidung während des anhängigen Eilverfahrens zur Überbrückung des Zeitraums bis zur gerichtlichen Entscheidung getroffen wurde, ist eröffnet (Aufgabe der Rechtsprechung des 1. Senats im Beschluss vom 23. August 1994 - 1 TG 2086/94).
2.
Der Dienstherr kann während der Anhängigkeit eines beamtenrechtlichen Eilantrags den Dienstposten vorläufig kommissarisch auch mit dem Beigeladenen besetzen, wenn eine Abwägung der gegenseitigen Interessen ergibt, dass dem Interesse des Dienstherrn an einer sofortigen vorläufigen Besetzung des Dienstposten der Vorrang einzuräumen ist gegenüber dem Interesse der Antragstellerseite am Unterbleiben dieser Maßnahme.
3.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist neben dargelegter Dringlichkeit der vorläufigen Dienstpostenbesetzung von Bedeutung, ob die Zusicherung erteilt wird, dass ein durch die vorläufige Aufgabenwahrnehmung erreichter etwaiger Bewährungsvorsprung ausgeblendet wird. Der Senat lässt offen, ob der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.16 - 2 VR 2/15 - und vom 21.12.16 - 2 VR 1/16 - dahingehend zu folgen ist, dass dem Dienstherr allein durch die Zusage der Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs generell jedwede (vorläufige) Dienstpostenbesetzung möglich ist, unabhängig davon, ob ihm bei nicht vorläufiger Besetzung schwere und unzumutbare Nachteile drohen.

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 20.03.17 in dem Verfahren 3 L 986/16.WI aufgehoben. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer Zwischenentscheidung, durch die dem Antragsgegner bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilrechtsschutzverfahrens untersagt wird, den Dienstposten "Abteilungsleitung der Abteilung lll im Hessischen Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz" an den Beigeladenen zu übertragen und ihn nicht mit der Erledigung von Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen, und durch die dem Antragsgegner aufgeben wird, die erfolgte kommissarische Übertragung an den Beigeladenen unverzüglich rückgängig zu machen, wird zurückgewiesen.

Gründe
1
Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.
2
Die Beteiligten streiten in der "Hauptsache" des unter dem Az. 3 L 986/16.WI vor dem Verwaltungsgericht anhängigen einstweiligen Anordnungsverfahrens um die Besetzung des Dienstpostens der Leitung der Abteilung lll im Hessischen Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz", welche für den ausgewählten Beigeladenen (Beamter der Besoldungsgruppe B 2) eine Beförderungsentscheidung in das Amt der Besoldungsgruppe B 6 darstellt, während die Antragstellerin bereits Beamtin der Besoldungsgruppe B 6 ist. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 20.03.17 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag der Antragstellerin dem Antragsgegner im Wege einer "Zwischenentscheidung" für die Dauer der Anhängigkeit des Anordnungsverfahrens in der ersten Instanz untersagt, dem Beigeladenen kommissarisch die Leitung dieses Dienstpostens zu übertragen, und aufgegeben, die zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bereits erfolgte kommissarische Übertragung rückgängig zu machen.
3
Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerdemöglichkeit nach § 146 Abs. 1 VwGO gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem eine Zwischenentscheidung während des anhängigen Eilverfahrens zur Überbrückung des Zeitraums bis zur gerichtlichen Entscheidung getroffen wurde, ist eröffnet (Hess. VGH, Beschluss des 1. Senats vom 23.03.17 - 1 B 855/17 -, n.v., unter Aufgabe der von der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung zur Begründung der Gegenauffassung zitierten Rechtsprechung im Beschluss des Senats vom 23.08.1994 - 1 TG 2086/94 - Rdnr. 2). § 146 Abs. 2 VwGO, wonach prozessleitende Verfügungen nicht mit der Beschwerde angefochten werden können, greift nicht ein. Es handelt sich nicht um eine mit den in § 146 Abs. 2 VwGO ausdrücklich genannten Maßnahmen vergleichbare, den äußeren, förmlichen Fortgang des Verfahrens betreffende Verfügung. Vielmehr sind mit der hier in Rede stehenden Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit der vorübergehenden Besetzung des Dienstpostens materiell-rechtliche Auswirkungen auf die Beteiligten bzw. auf den Inhalt des Verfahrens verbunden, die einer Anwendung des § 146 Abs. 2 VwGO entgegenstehen (Hess. VGH, Beschluss vom 23.03.17, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.12.15 - 3 S 2424/15, Rdnr. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 07.10.14 - 8 B 1686/14 -, Rdnr. 16; OVG NRW, Beschluss vom 05.11.08 - 8 B 1631/08 -, Rdnr. 3 ff.; OVG Thüringen, Beschluss vom 03.05.02 - 4 VO 48/02 - Rdnr. 3; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., § 146 Rdnr. 10 f.; Guckelberger, NVwZ 2001, S. 275, 278). Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dem Antragsgegner die vorläufige Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen untersagt worden ist, wirkt sich materiell-rechtlich aus, weil hierdurch die Organisationshoheit des Antragsgegners, die Aufgabenzuweisung innerhalb seines Hauses vorübergehend zu regeln, betroffen ist. Besteht - wie hier - die Möglichkeit einer Verletzung der materiellen Rechte eines Beteiligten, muss prozessual eine Möglichkeit zur Verfügung gestellt sein, die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme gerichtlich überprüfen zu lassen. Aus sachlichen oder prozessualen Gründen besteht kein Grund für eine Begrenzung bzw. Beschneidung des nach § 146 Abs. 1 VwGO eröffneten "normalen" Instanzenzugs.
4
Über den mit dem Beschwerdeschriftsatz "darüber hinaus" gestellten Antrag des Antragsgegners,
die Vollziehung der angefochtenen Zwischenentscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden (Az. 3 L 985/16.Wl Beschluss vom 20.03.17) gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO einstweilen auszusetzen,
musste in Anbetracht der Beschwerdeentscheidung nicht entschieden werden. Dessen ungeachtet ist ein Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO allein statthaft und zu bescheiden von "dem Gericht, ..., dessen Entscheidung angefochten wird" (§ 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Das wäre das Verwaltungsgericht, dem - unbeschadet der Abänderungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofs in dem Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 1 VwGO - danach selbst eine Befugnis zur Außervollzugsetzung der mit der Beschwerde angefochtenen eigenen Entscheidung zusteht.
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Die nach § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde ist auch begründet.
6
Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner zu Unrecht im Wege der Zwischenverfügung untersagt, den Dienstposten der Abteilungsleitung III für die Dauer des anhängigen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens kommissarisch mit dem Beigeladenen zu besetzen.
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Zwischenentscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren sind grundsätzlich zulässig, wenn der Eilantrag nicht offensichtlich aussichtslos ist und wenn wegen drohender Nachteile auf andere Weise effektiver Rechtsschutz des Eilantragstellers nicht gewährt werden kann (Hess. VGH, Beschluss vom 23.03.17, a.a.O., und Hess. VGH, Beschluss vom 07.10.14 - 8 B 1686/14 -, Rdnr. 18). Welche Zwischenentscheidung zur Vermeidung irreversibler Nachteile und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes des um Sicherungsanordnung nachsuchenden Antragstellers erforderlich ist, ergibt sich aus der Abwägung der gegenteiligen Interessen (OVG NRW, Beschluss vom 05.11.08 - 8 B 1631/08 -, Rdnr. 8; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl. 2011, Rdnr. 299).
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Davon ausgehend, dass der Senat die Erfolgsaussichten des Konkurrenteneilantrags der Antragstellerin derzeit als offen einschätzt, fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragsgegners aus. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Leitung der Abteilung III kommissarisch dem Beigeladenen zu übertragen, ist nach der in dem Verfahren um die Rechtmäßigkeit der "Zwischenentscheidung" des Verwaltungsgerichts im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Überprüfung nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat substantiiert dargelegt, dass die Besetzung der Stelle dringlich ist und der Beigeladene eine zur Erledigung der auf diesem Dienstposten anfallenden Aufgaben geeignete Person ist. Er hat mit Schriftsatz vom 16.03.17 und mit an die Antragstellerin gerichtetem Schriftsatz vom 13.04.17 die schriftliche Zusicherung gegeben, dass er die kommissarisch übertragene höherwertige Aufgabenwahrnehmung des Beigeladenen im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin heranziehen wird, wobei der Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung erst nach der erfolgten Dienstpostenübertragung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht erheblich ist.
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Der Antragsgegner hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt und mit der Beschwerdebegründung hinsichtlich einzelner benannter Projekte näher substantiiert, dass die zeitnahe Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Abteilung III geboten ist und der Beigeladene aufgrund einschlägiger Vorkenntnisse hierfür als besonders geeignete Person in Betracht kommt. Das ist nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung im Rahmen des ihm zu Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Er hat mit der Beschwerdebegründung eine Reihe von Aufgaben bzw. konkreten Projekten benannt, die in der Abteilung III federführend oder maßgeblich mitbegleitend bearbeitet werden und deren Bearbeitung dringlich ist. Zwar führt die Antragstellerin aus, dass in einer Ministerialverwaltung üblicherweise Vertretungsregelungen bestehen. Jedoch ist die Einschätzung des Antragsgegners im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungs- und Organisationsermessens nicht zu beanstanden, dass eine rasche und qualitätsvolle Bearbeitung dieser Projekte nur leistbar ist durch die kommissarische Besetzung der vakanten Funktion des Leiters der Abteilung III, weil die stellvertretende Abteilungsleitung so belastet sei, dass eine mehr als nur kurzfristige Aufgabenwahrnehmung des Leiters der Abteilung III nicht möglich sei. Er hat weiter nachvollziehbar dargelegt, dass die Aufgaben in Ansehung der Breite der Problematiken, die nicht durch die Kenntnisse und Fähigkeiten eines einzelnen Referatsleiters abgedeckt würden, auch nicht qualitätsvoll von einem anderen Referatsleiter übernommen werden können. Die Notwendigkeit der Einsetzung eines kommissarischen Leiters der Abteilung III ist damit schlüssig aufzeigt. Dem Antragsgegner steht auch in Bezug auf die Beurteilung der Eignung der für die kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben des Leiters der Abteilung III in Betracht kommenden Person ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Der Antragsgegner hat zur Begründung seiner Auswahl des Beigeladenen ausgeführt, dass dieser aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit im Ministerinnenbüro über Kenntnisse in allen bedeutenden politischen Fachfragen verfüge und mit den jeweiligen, im einzelnen bezeichneten Thematiken, die der Leiter der Abteilung III koordinieren muss, vertraut sei. Damit ist nachvollziehbar eine Eignung des Beigeladenen zur raschen Einarbeitung in den Aufgabenbereich des Leiters der Abteilung III dargelegt.
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Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerdeerwiderung personelle Alternativen benennt, die aus ihrer Sicht in Ansehung der Vorbefassung der genannten Personen mit einschlägigen Aufgaben ebenso oder besser für die kommissarische Übernahme der Leitungsfunktion der Abteilung III geeignet sind, verpflichtet dies den Antragsgegner nicht, diese Personen vorrangig einzusetzen oder bei der personellen Auswahl für die kommissarische Dienstpostenübertragung nach einer "Bestenauslese" zu verfahren. Entscheidend ist vielmehr, ob der Antragsgegner dargelegt hat, dass in Ansehung des Arbeitsanfalls eine kommissarische Dienstpostenübertragung sinnvoll ist, und dass der hierfür ausgewählte Beigeladene grundsätzlich geeignet ist. Das ist der Fall.
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Das Interesse der Antragstellerin daran, dass der Dienstposten bis zu einer Eilentscheidung nicht mit dem Beigeladenen besetzt wird, ist demgegenüber nachrangig, weil unzumutbare irreversible Nachteile für sie nicht zu befürchten sind.
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Der Antragsgegner hat zugesagt, den Dienstposten nur vorläufig, d. h. befristet bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag zu besetzen. Der von der Antragstellerin ins Feld geführte Bewährungsvorsprung, den der Beigeladene durch die vorläufige Wahrnehmung der Stelle erlangen könnte, wird sich in einem etwa erneut durchzuführenden Auswahlverfahren bei einem Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen nicht auswirken, weil der Antragsgegner zugesichert hat, dass er die höherwertige Aufgabenwahrnehmung in einem solchen Fall ausblenden werde. Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung vorträgt, eine Zusicherung des Beigeladenen liege nicht vor und eine fehlende Disponibilität rügt, steht das nicht entgegen. Ungeachtet geübter Verwaltungspraxis bzw. verwaltungsgerichtlicher Praxis im "Zwischenstadium" bis zur Entscheidung eines vorläufigen Rechtsschutzantrags entspricht es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass in einem Konkurrenteneilrechtsschutzverfahren der Bewährungsvorsprung des Beigeladenen durch entsprechende Zusage gegengenüber der Antragstellerseite ausgeblendet werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 10.05.16 - 2 VR 2/15 - und vom 21.12.16 - 2 VR 1/16 -). Dabei bedarf es in diesem Zwischenverfahren keiner Beantwortung, inwieweit dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnommen werden kann, dass dem Dienstherr allein durch die Zusage der Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs generell jedwede (vorläufige) Dienstpostenbesetzung möglich ist, unabhängig davon, ob bei nicht vorläufiger Besetzung schwere und unzumutbare Nachteile drohen, und sich der Senat dieser Ansicht anschließt (in diese Richtung gehend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 - Rdnr. 10; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 - OVG 4 S 40.16 - Rdnr. 6; OVG Saarland, Beschluss vom 9.09.16 - 1 B 60/16 - Rdnr. 23; demgegenüber kritisch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16.03.17 - 10 B 11626/16 - Rdnr. 3 ff.; OVG Münster, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16, Rdnr. 47; OVG Bremen, Beschluss vom 22.09.16 - 2 B 123/16, Rdnr. 69; Hartung, Dienstrechtlicher Konkurrentenschutz - Version 2.0 ?, RiA 2017, 49 [52 f.]; abwartend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 Rdnr. 18 und Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 - Rdnr. 47; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Januar 2017 - 5 ME 157/16 - Rdnr. 17).
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Nicht zu folgen vermag der Senat dem Verwaltungsgericht bei seiner, von der Antragstellerin mit der Beschwerdeerwiderung geteilten Auffassung, die Zusicherung des Antragsgegners über die fiktive Ausblendung des Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen sei unbeachtlich, weil sie "zu spät", nämlich erst nach der erfolgten kommissarischen Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen erfolgt sei. Entscheidend ist allein, dass eine wirksam gegebene Zusicherung des Antragsgegners über das Ausblenden eines Bewährungsvorsprungs in einem zu wiederholenden Auswahlverfahren zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegt. Hingegen erschließt es sich nicht, warum es erheblich sein soll, zu welchem Zeitpunkt diese Erklärung abgegeben worden ist. Die Relevanz der Erheblichkeit der Abgabe der entsprechenden Zusicherung vor der Dienstpostenübertragung hat auch das Verwaltungsgericht nicht weiter dargelegt. Zur Begründung hat es lediglich verwiesen auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - und des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.12.14 - 2 A 3.13 -, die das Erfordernis der vorherigen schriftlichen Niederlegung der Gründe für die im Beförderungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung und für den Abbruch eines Auswahlverfahrens betreffen. Das Verwaltungsgericht verkennt, dass diese Entscheidungen hier nicht einschlägig sind. Das Erfordernis der vorherigen Niederlegung der Gründe für die Auswahlentscheidung dient der verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG, indem sichergestellt wird, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, a.a.O., Rdnr. 22). Dem entspricht es, dass sachnotwendig auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen ist, weil anderenfalls nicht kontrollierbar ist, ob weitere, bei der Auswahlentscheidung tatsächlich nicht berücksichtigte Gründe in unzulässiger Weise "nachgeschoben" worden sind. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Dokumentation der Gründe für die Entscheidung über den Abbruch eines Auswahlverfahrens. Demgegenüber wird der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach Art. 33 Abs. 2 GG durch die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Zusicherung der Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs erteilt wird, nicht berührt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Es entspricht der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Weder hat er durch eigene Antragstellung im Beschwerdeverfahren das Risiko einer eigenen Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert.
15
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, da es sich um ein im Kostenverzeichnis zu § 3 GKG nicht gesondert aufgeführtes Beschwerdeverfahren handelt, für das gem. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses eine Festgebühr von 60,- € anfällt (Hess. VGH, Beschluss vom 23.03.17, a.a.O.).
16
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.06.16 - 5 Bs 50/16 -

Diese neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Beschwerdegericht (jedenfalls im vorliegenden Rechtsbehelfsverfahren) aus Grunden der Rechtseinheitlichkeit folgt, führt hier zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin der erforderliche Anordnungsgrund nicht zur Seite steht. Ihr droht für den Fall, dass sie im eigentlichen Eilverfahren obsiegen und sich dort eine Rechtswidrigkeit der zugunsten des Beigeladenen erfolgten Auswahlentscheidung herausstellen sollte, kein wesentlicher Nachteil im Rahmen der dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung wegen eines vondem Beigeladenen erlangten "Bewährungsvorsprungs" im Zusammenhang mit seiner derzeitig auf der A13-Stelle wahrgenommenen Tätigkeit. Denn in jenem Fall dürften die von dem Beigeladenen auf dieser Stelle wahrgenommenen höherwertigen Tätigkeiten bei der dann erforderlichen neuen Auswahlentscheidung im Verhältns zur Antragstellerin nicht berücksichtigt werden; sie wären "auszublenden".