Konkurrentenschutz / Rechtsprechung / Abbruch des Auswahlverfahrens / Bundesarbeitsgericht

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.08.10 - 9 AZR 347/09 -
zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Auswahlverfahren abgebrochen werden darf

1. Bricht ein öffentlicher Arbeitgeber ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer Stelle aus sachlichen Gründen ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG unter.
2. Beanstandet ein Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren, der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes habe gegen seine aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitete Pflicht, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, verstoßen, berechtigt dies zum Abbruch des Auswahlverfahrens. Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar.

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter.
Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22.07.1999 - 2 C 14.98 - NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen (Senat 24.03.09 - 9 AZR 277/08 -).

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Personalreferats ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172).

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt (Senat 24.03.09 - 9 AZR 277/08 -). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19.12.08 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZRR 2009, 344; 28.02.07 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19.12.08 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28.04.05 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig (vgl. Senat 24.03.09 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel.
Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

(a) Nach dem Vermerk vom 11.02.08 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15.05.06 - 6 A 604/05 -). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14.09.06 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17.06.1997 - 1 TG 2183/97 -). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 09.12.1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (Senat 21.01.03 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

...

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14.05.04 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).