Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.04.20 - BVerwG 1 WB 67.19 -

Leitsatz:

Für die Besetzung leitender ärztlicher Dienstposten in einem Bundeswehrkrankenhaus, das zugleich akademisches Lehrkrankenhaus ist, kann von den Bewerbern im Anforderungsprofil die Promotion (Doktorgrad) gefordert werden.

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Am 24.07.18 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, diesen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen.
Die Beigeladene ist Ärztin mit dem akademischen Grad Diplom-Mediziner und Fachärztin für ... und ...
Der Auswahlentscheidung liegt ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen. In die engere Wahl gezogen und als Kandidatin vorgestellt wurde lediglich die Beigeladene.

Zum Antragsteller heißt es unter Nr. 2.2 des Planungsbogens, dass er aufgrund explizit eigenen Wunsches mitbetrachtet worden sei, sich jedoch in der vergleichenden Betrachtung aufgrund des deutlich nachrangigen Leistungsbilds nicht habe durchsetzen können.

Zur Beigeladenen wird ausgeführt:
"2.3- Vergleichende Betrachtung der unter 2.1 vorgeschlagenen Kandidaten Frau Oberfeldarzt Dipl. med. ... ist eine einsatzerfahrene Fachärztin im Fachgebiet ... und verfügt aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation, der notfallmedizinischen Kompetenz inklusive der Qualifikation Leitender Notarzt und einer hausgehobenen fachlichen Funktion über die prinzipielle Eignung und Befähigung für den in Rede stehenden Dienstposten. ...
Darüber hinaus ist die Kandidatin bereits seit ... als ... am BwKrhs ... eingesetzt ..., so dass vor dem Hintergrund der aktuellen Aufgabenwahrnehmung ... die erfolgreiche Fortführung der Leitung gewährleistet und zu erwarten ist. Der Nachweis des fundierten wissenschaftlichen Arbeitens wird trotz des Fehlens einer Promotion durch den Titel des Diplom-Mediziners adäquat unter Beweis gestellt, so dass in Anbetracht der vollumfänglichen Expertise Frau Oberfeldarzt Dipl. med. ... zur Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens prädestiniert erscheint.
2.4- Auswahlempfehlung BAPersBw Oberfeldarzt Dipl.-Med. ... wird vor dem Hintergrund ihrer fundierten fachlichen Expertise ... sowie unter Berücksichtigung des herausragenden Leistungsbildes für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens vorgeschlagen."

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Der Antragsteller beantragt,
die Auswahlentscheidung ... und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 10.07.19 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens des Leiters des Zentrums für Notfall- und Rettungsmedizin im Bundeswehrkrankenhaus ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.  ...
2. Der Antrag ist auch begründet. Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Dienstposten des Leiters des Zentrums für Notfall- und Rettungsmedizin im Bundeswehrkrankenhaus ... mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).
Die Auswahlentscheidung vom 24.07.18 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 10.07.19 sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO); das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.05 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen.
Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.13 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30.01.14 - 1 WB 1.13 - Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.07 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25.04.07 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16.12.08 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.10 - 1 WB 36.09 - beck-online Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.10.17 - 1 WB 41.16 -).

b) Die Dokumentationspflicht ist vorliegend erfüllt. ...

c) Auf den Eignungs- und Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Senats jedoch erst dann an, wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25.04.07 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16.12.08 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42; ebenso für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 16.08.01 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Das ist hier hinsichtlich der Beigeladenen nicht der Fall. Denn anders als der Antragsteller erfüllt die Beigeladene nicht die (zwingende) dienstpostenbezogene Voraussetzung einer Promotion. Die Beigeladene wäre deshalb von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren auszuschließen gewesen und hätte nicht für den Dienstposten ausgewählt werden dürfen.

aa) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28.09.17 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19.07.18 - 1 WB 3.18 - Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 06.01.12 - 1 WDS-VR 7.11 - Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.11.11 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26.01.12 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16.12.08 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16.10.08 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26.01.12 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25.09.12 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16.08.01 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).
Das Anforderungsprofil ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der die unmittelbare Entscheidungsgrundlage des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement bildet. Der Planungsbogen erfüllt damit insoweit die gleiche Funktion wie eine Stellenausschreibung, die anders als im Beamtenrecht (§ 8 BBG, § 4 BLV) im Recht der Soldaten nicht vorgeschrieben ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13.07.15 - 1 WB 12.15 - NZWehrr 2015, 257 <258 f. m.w.N.>).

bb) Die Beigeladene erfüllt nicht das Anforderungskriterium der Promotion.

(1) Das Kriterium der Promotion bildet eine von jedem Bewerber um den Dienstposten zwingend zu erfüllende Voraussetzung.

Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren stellt ein vom Bundesamt für das Personalmanagement bei der Besetzung von A 16-Dienstposten regelmäßig verwendetes Formular dar, in dessen Rubriken die für das jeweilige Auswahlverfahren maßgeblichen Festlegungen eingefügt werden. Neben "dienstpostenunabhängigen Kriterien", die dem "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78) entstammen, handelt es sich dabei um "dienstpostenbezogene Voraussetzungen", die der Dienstherr in Ausübung seines Organisationsermessens je nach dem Zuschnitt und den Aufgaben des konkreten Dienstpostens bestimmt. Im vorliegenden Fall sind als dienstpostenbezogene Voraussetzungen - in dieser Reihenfolge - sieben Anforderungskriterien ohne Zusatz (Sanitätsstabsoffizier Arzt; Facharzt ...; Zusatzweiterbildung Notfallmedizin; Leitender Oberarzt oder herausgehobene Funktion; Erfüllen der persönlichen Voraussetzungen für die Weiterbildungsermächtigung; Teilnahme an Auslandseinsätzen; Promotion), drei weitere Kriterien mit dem Zusatz "erwünscht" oder "wünschenswert" (Habilitation; zertifizierte Qualifikation im Bereich des ärztlichen Qualitätsmanagements; Zusatzqualifikation im Bereich Schmerztherapie) sowie abschließend das Kriterium "Qualifikation Leitender Notarzt obligat" aufgeführt.
Aus dem systematischen Zusammenhang, dem Gewicht der jeweiligen Kriterien und der Gegenüberstellung mit der Gruppe der lediglich "erwünschten" oder "wünschenswerten" Qualifikationen ist eindeutig ersichtlich, dass die erstgenannten sieben Kriterien ohne Zusatz als zwingend zu erfüllende Kriterien zu verstehen sind. Dies entspricht auch der senatsbekannten Praxis, wonach bei der Befüllung des Planungsbogens für Auswahlverfahren zur Besetzung von A 16-Dienstposten der Zusatz "zwingend" ungebräuchlich ist, vielmehr eine vorbehaltlos genannte Voraussetzung auch ohne weiteren Zusatz als zwingend anzusehen ist. Dass das letztgenannte Kriterium "Qualifikation Leitender Notarzt" mit dem Zusatz "obligat" versehen ist, mag auf einer gleichlautenden Formulierung in der Dienstpostenbeschreibung beruhen ("Die Qualifikation Leitender Notarzt ist obligat."). Keinesfalls lässt sich dem einmaligen Zusatz "obligat" jedoch eine Relativierung des zwingenden Charakters derjenigen Kriterien entnehmen, die keinen Zusatz tragen, zumal es sich bei diesen teils um schlechterdings unverzichtbare Voraussetzungen für den Dienstposten handelt. Dass speziell das Erfordernis der Promotion ein zwingendes Anforderungskriterium darstellt, wird schließlich dadurch bekräftigt, dass auch in der Beschreibung der Hauptaufgaben des Dienstpostens explizit verlangt wird, dass der Dienstposteninhaber über eine Promotion verfügt.

(2) Mit der Forderung nach einer Promotion hat der Dienstherr das ihm zustehende Organisationsermessen bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils nicht überschritten.
Nach den obigen Grundsätzen (siehe II. 2. c. aa) ist der Dienstherr berechtigt, die Kriterien der Eignung und Befähigung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens zu konkretisieren. Im Rahmen seines Organisationsermessens ist er dabei nicht darauf beschränkt, unerlässliche Kernanforderungen zu formulieren (wie hier etwa die Approbation und eine einschlägige Facharztausbildung).
Vielmehr können auch Anforderungen festgelegt werden, die sich gemessen an den Aufgaben des Dienstpostens als förderlich darstellen und nach den Maßstäben von Eignung und Befähigung nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen.
Der Senat hat die - vor allem im Sanitätsbereich relevante - Frage bisher nicht entschieden, in welchen Fällen der Dienstherr bei der Besetzung von militärischen Dienstposten eine Promotion verlangen darf. Zuletzt hat der Senat es - in einer nicht entscheidungserheblichen Passage - für fraglich gehalten, ob ein als zwingend und nicht bloß als wünschenswert gefasstes Anforderungskriterium der Promotion bei der Besetzung eines Dezernatsleiter-Dienstpostens im Kommando Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung angesichts des vorwiegend administrativen - und nicht wissenschaftlichen - Zuschnitts dieses Dienstpostens eine nach Maßgabe von Eignung und Befähigung sachgerechte Voraussetzung darstellen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.11.18 - 1 WB 47.17 - juris Rn. 28 m.w.N.).
Nach dem Planungsbogen gehört es zu den "Hauptaufgaben" des Dienstpostens, dass der Dienstposteninhaber mit Blick auf den Auftrag als akademisches Lehrkrankenhaus das Fachgebiet kompetent wissenschaftlich vertreten könne und hierzu über eine Promotion verfüge. Dies stellt eine sachgerechte Erwägung dar, die im vorliegenden Fall das Anforderungskriterium der Promotion rechtfertigt.
Das Bundeswehrkrankenhaus ... ist seit ... als akademisches Lehrkrankenhaus in die Ausbildung von Medizinstudenten ..., ..., eingebunden und erfüllt dabei Aufgaben der Forschung und der akademischen Lehre in allen Abschnitten. Die Promotion stellt den Nachweis der Fähigkeit zum selbständigen wissenschaftlichen Arbeiten dar. Unabhängig davon, welchen Stellenwert der Promotion im Übrigen für die berufliche und gesellschaftliche Anerkennung zukommt, bildet sie im akademisch-universitären Umfeld eine formale Qualifikation, die für die Wahrnehmung von Funktionen, die das Einstiegsniveau überschreiten, nicht selten normativ gefordert und ansonsten sowohl innerhalb der Ausbildungseinrichtung als auch von den Studierenden erwartet wird. Jedenfalls bei herausgehobenen Dienstposten - wie hier dem unmittelbar dem Ärztlichen Direktor des Bundeswehrkrankenhauses ... unterstellten Dienstposten des Leiters des Zentrums für Notfall- und Rettungsmedizin - ist es deshalb eine rechtlich nicht zu beanstandende Ausübung des Organisationsermessens, wenn von Bewerbern als dienstpostenbezogene Voraussetzung eine Promotion verlangt wird.
(3) Die Beigeladene erfüllt die Voraussetzung der Promotion nicht. Die Beigeladene verfügt über den in der früheren Deutschen Demokratischen Republik erworbenen akademischen Grad eines Diplom-Mediziners. Dieser entspricht als Abschluss des Studiums der Medizin dem Zeugnis über die Ärztliche Prüfung (Staatsexamen) nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland (vor und nach 1990), nicht jedoch einer Promotion. Auch wenn für den Abschluss als Diplom-Mediziner eine wissenschaftliche Diplomarbeit anzufertigen war, stellt diese keine Dissertation (als Voraussetzung einer Promotion) dar. Vielmehr war die Promotion auch in der früheren Deutschen Demokratischen Republik ein weiterer akademischer Grad, der auf dem Abschluss als Diplom-Mediziner aufbaute und diesen voraussetzte und dessen Erwerb (unter anderem) eine weitere wissenschaftliche Arbeit erforderte.
Der Grad des Diplom-Mediziners ist auch nicht dem eines Doktors der Medizin gleichzustellen. Zwar wurde eine Aufwertung des Grads des Diplom-Mediziners politisch diskutiert, jedoch rechtlich nicht verwirklicht. Gerade deshalb verbietet sich eine Gleichsetzung oder Anerkennung als Promotion.
Da es mit der Promotion um das Vorhandensein einer formalen Qualifikation geht, sind schließlich auch Erwägungen zu einer möglichen materiellen Gleichwertigkeit zwischen einer medizinischen Diplom- und einer medizinischen Doktorarbeit nicht weiterführend. Abgesehen davon sind solche materiellen Erwägungen in den Auswahlunterlagen auch nicht angestellt worden; vielmehr wurde in dem Planungsbogen lediglich formal auf den Titel des Diplom-Mediziners abgestellt.

cc) Da die Beigeladene nicht alle Anforderungskriterien erfüllt und die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten bereits aus diesem Grund rechtswidrig ist, können die weiteren zwischen den Beteiligten strittigen Fragen offenbleiben.
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