Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.01.2020 - BVerwG 2 VR 2.19 -

RN 26
Die in der Stellenausschreibung zwingend vorausgesetzte Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes bei mindestens dreijähriger Führungserfahrung als Sachgebietsleiter in einer A 15-Verwendung und dem Innehaben eines A 15-Statusamtes entspricht diesen Maßstäben, weil sie unabhängig vom konkreten Dienstposten für alle im Beförderungsfall in Bezug genommenen Statusämter der Besoldungsgruppe A 16 gilt (vgl. § 17 Abs. 5, § 26 Abs. 1 BBG i.V.m. § 6 BLV). Diese zwingenden Anforderungen entsprechen ebenfalls den in Ziffer 7.2.1 der Richtlinie zur Durchführung von Verfahren zur internen förderlichen Besetzung von Dienstposten und Auswahl von Bewerberinnen und Bewerbern (FörderungsR-BND) vom 22. Juni 2016 benannten Kriterien. Sie unterscheiden sich von den in Ziffer 7.2.2 beschriebenen zusätzlichen nicht nacherwerbbaren Anforderungen, die im Sinne von Hilfskriterien nur dann relevant werden können, wenn mehrere Bewerber über das gleiche Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung verfügen.

Verwaltungsgericht Kassel, Beschluss vom 23.06.21, 1 L 2370/20.KS

Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch wird deshalb nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind. Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein.
Fehler im Anforderungsprofil führen deshalb grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen in diesem Fall auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 25.11.11 – 2 BvR 2305/11 -, juris Rn. 15).
Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 16.09.19 – 1 WDS-VR 7/19 -, juris Rn. 23).

Dem Grundsatz der Bestenauslese, der vom Dienstherrn für die Auswahlentscheidung allein maßgeblich ist, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind – in den Grenzen des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG – regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.16 – 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764).
Der Dienstherr kann allerdings im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden und den anhand der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden Leistungsvergleich erst nach einer Vorauswahl der Bewerber durchführen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich dabei drei Fallgruppen zulässiger Vorauswahlkriterien. Hiernach können im Rahmen der Vorauswahl solche Bewerber ausgeschlossen werden, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht weiter in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06. April 2006 – 2 VR 2/05 -, juris Rn. 7).
Die Fallgruppe des Fehlens von allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ist im zu entscheidenden Verfahren nicht relevant. Der Antragsgegner beruft sich vielmehr darauf, der Antragsteller habe dem Anforderungsprofil der konkreten Stellenausschreibung nicht entsprochen, so dass er nicht in das Auswahlverfahren habe aufgenommen werden können.

Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 -, juris Rn. 18) und müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 – 2 VR 1/13 -, juris Rn. 32).
Entschließt sich der Dienstherr dabei, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in der ersten Stufe aufgrund des Anforderungsprofiles – also im Rahmen der zweiten Fallgruppe zulässiger Vorauswahlkriterien – nur Merkmale konstitutiver Art maßgeblich berücksichtigen. Als konstitutiv lassen sich solche Merkmale bezeichnen, die zum einen im Anforderungsprofil zwingend vorgegeben sind und die zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben festzustellen sind. Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss – im Falle eines Prozesses auch durch das Gericht – ohne einen der Einstellungsbehörde obliegenden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können, ob der Bewerber das Merkmal erfüllt (ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. VG Kassel, Urteil vom 26.02.20 - 1 K 124/19.KS -, juris). Beispiele hierfür sind insbesondere, ob der Bewerber eine bestimmte Laufbahnbefähigung, bestimmte Bildungsabschlüsse oder sonstige Befähigungsnachweise aufweist. Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann, ob ein Bewerber das Merkmal erfüllt. Diese Merkmale lassen sich gerade nicht bloß bejahend oder verneinend feststellen, sondern eröffnen dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum. Hierzu gehören etwa persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr diesbezüglich ein Werturteil trifft. So ist etwa eine Anforderung, der Bewerber müsse „umfassende Kenntnisse“ auf einem bestimmten Gebiet aufweisen, aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten grundsätzlich kein anhand objektiver Kriterien eindeutig und unschwer feststellbares Merkmal (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.06.19 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 18 ff.). Zweifelhaft ist dies auch beim Kriterium einer „zweijährigen Erfahrung im Dienst“, „im Umgang mit Bundes- und Landespolitikern sowie ausländischen Staatsgästen“ (Hess. VGH, Beschluss vom 08.02.18 – 1 B 1830/17 -, juris Rn. 17).
Erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber gerade bei derartigen Merkmalen auch darauf, dass der Vergleich und die in diesem Rahmen erfolgende Bestenauslese rechtsfehlerfrei vorgenommen werden. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren.
Überdies ist zu beachten, dass es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. grundlegend BVerwG, Beschluss von 20.06.13 – 2 VR 1/13 -, juris) im Grundsatz unzulässig ist, bestimmte zwingende Voraussetzungen in einem Anforderungsprofil festzulegen und denjenigen, der sie nicht erfüllt, vom weiteren Verfahren auszuschließen. Gegenstand der Auswahlentscheidung ist nämlich das Statusamt und nicht die konkrete Stelle. Es kann von Beamten grundsätzlich erwartet werden, Qualifikationen zu erwerben und sich einzuarbeiten. Von diesem Grundsatz wird nur dann eine Ausnahme anerkannt, wenn zwingend besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, die ein Laufbahnbewerber nicht mitbringt und die er sich auch in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen kann, was insbesondere bei technischen Berufen der Fall ist.
An diesen Anforderungen der Rechtsprechung muss sich das Anforderungsprofil des Antragsgegners sowie dessen Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers messen lassen. Die von dem Antragsgegner getroffene „Vorauswahl“ zulasten des Antragstellers erweist sich als rechtswidrig, weil sie auf einem fehlerhaften Anforderungsprofil beruht. Das Anforderungsprofil bezüglich der streitbefangenen Stelle ist fehlerhaft, weil in diesem ein konstitutives Merkmal, die erfolgreiche Absolvierung der SGL-Üb-Station, vorausgesetzt wird, das Bewerber von außerhalb der Finanzverwaltung unangemessen benachteiligt.
Die Kammer lässt es dahingestellt, ob für den hier in Frage stehenden Dienstposten überhaupt eine besondere Führungseignung oder -erfahrung gefordert werden durfte und Bewerber, die eine solche nicht vorweisen, vorab ausgeschlossen werden durften. Wie bereits dargestellt, sind konstitutive Merkmale in einem Anforderungsprofil stets die Ausnahme und bedürfen einer besonderen Rechtfertigung.
In der Rechtsprechung (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 03. Juli 2019 – 3 CE 19.1118 –; VG München, Beschluss vom 06. Oktober 2020 – M 5 E 20.2020 –, beide zit. nach juris) wird ein konstitutives Merkmal „Führungseignung“ daher nur ausnahmsweise anerkannt, nämlich nur dann, wenn Gefahren für einen geordneten Dienstbetrieb entstehen würden, wenn die Verwaltung gezwungen wäre, einen Beamten ohne Führungseignung für einen Posten auswählen zu müssen, auf dem überwiegend oder ausschließlich Führungstätigkeit zu verrichten ist. Dass ein solcher Fall vorliegt, ist von dem Dienstherrn nachzuweisen bzw. in einem Eilverfahren glaubhaft zu machen.

Dass die Übertragung des hier streitbefangenen Dienstpostens auf einen Bewerber ohne Führungsqualifikationen zu derartigen Folgen führen würde, hat der Antragsgegner zwar behauptet, nicht jedoch nachgewiesen. Welche konkreten Fähigkeiten ein zukünftiger Sachgebietsleiter in der SGL-Üb-Station und den zugehörigen Fortbildungsangeboten erwirbt und welche hiervon zwingend notwendig sind, um die Aufgaben eines Sachgebietsleiters wahrnehmen zu können, lässt sich der Darstellung des Antragsgegners nicht entnehmen. Insoweit werden zwar „Besonderheiten und Spezifikationen“ auf der Führungsebene des Antragsgegners erwähnt, worin diese jedoch bestehen sollen, ergibt sich aus den Erläuterungen nicht. Zudem dürfte zu prüfen sein, ob Beamte des höheren Dienstes in einer vergleichbaren Situation die Übungsstation ebenfalls benötigen.
Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls der von dem Antragsgegner geforderte Nachweis einer erfolgreichen Absolvierung der SGL-Üb-Station in jedem Falle als konstitutives Merkmal unzulässig ist. Mit diesem Kriterium in dem Anforderungsprofil, das die Kammer ebenso wie der Antragsgegner als konstitutiv und damit zwingend ansieht, schließt der Antragsgegner alle Bewerber außerhalb der Finanzverwaltung von vornherein aus, da sie nicht die Möglichkeit haben, auf ihrem Dienstposten in einem anderen Ressort der Landesverwaltung oder bei einem anderen Dienstherrn eine solche SGL-Üb-Station zu absolvieren. Dies wäre nur möglich im Wege einer Abordnung an ein Finanzamt, wobei höchst fraglich ist, ob die abgebende Dienststelle hierfür dienstliche Gründe i.S.d. § 25 Abs. 1 HBG anerkennen würde.
Dass der Antragsgegner nicht bereit ist, auch Bewerbern von außerhalb der Finanzverwaltung die mit der SGL-Üb-Station zu erlangende Führungseignung zuzusprechen, zeigt sich insbesondere an der Argumentation in diesem Verwaltungsstreitverfahren. Auch wenn die erfolgreiche Absolvierung der SGL-Üb-Station nur „grundsätzlich“ gefordert wird, also Ausnahmen möglich sein müssen, beschränkt der Antragsgegner die anzuerkennenden Ausnahmefälle auf solche Beamtinnen und Beamte, die in der Finanzverwaltung eines anderen Bundeslandes Führungsaufgaben wahrgenommen haben, lässt also Bewerber anderer Behörden von vornherein außen vor.
Damit verlangt der Antragsgegner nicht lediglich irgendeine Führungsqualifikation oder -erfahrung, sondern dezidiert eine solche, die nur durch Absolvierung der SGL-Üb-Station erworben werden kann. Dass diese Einschränkung auf „Hausbewerber“ nicht rechtmäßig sein kann, ergibt sich aus oben zitierter Rechtsprechung: Selbst wenn man wegen des großen Umfangs der Führungsaufgaben hier eine besondere Qualifikation als zwingend notwendig ansehen wollte, so muss dies nicht unbedingt genau diejenige sein, die nur beim Finanzamt und damit nur von eigenen Beamtinnen und Beamten erworben werden kann. Zur Überzeugung der Kammer lässt sich Führung auf vielfältige Art und Weise erlernen und erfahren, einen einzigen Weg hierfür gibt es nicht.
Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren die Auswahlentscheidung mit anderen, im behördlichen Verfahren nicht berücksichtigten, Erwägungen begründet, so vermag dies die fehlerhaften Erwägungen im Auswahlvermerk nicht zu heilen. Insoweit hat der Antragsgegner vorgetragen, dass der Antragsteller auch deshalb nicht ausgewählt werden könne, weil er seit 2001 keine dienstlichen Berührungspunkte mehr mit dem Steuerrecht und der Steuerverwaltung gehabt habe. Nach der einhelligen Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 – 2 BvR 206/07 -; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55/13 –; Thür. OVG, Beschluss vom 15. April 2014 – 2 EO 641/12 -; VG Kassel, Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 1413/13.KS -; alle zit. nach juris) ist bei Beförderungsentscheidungen ein Nachschieben von Gründen im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig, da dadurch die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden. Der Antragsgegner muss sich also an seiner ursprünglichen Auswahlentscheidung und deren Begründung festhalten lassen.
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VGH München, Beschluss vom 12.07.2021 – 3 CE 21.1466

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b. Der Auswahlvermerk ist darüber hinaus auch fehlerhaft, soweit der Antragsgegner auf den Leistungsvorsprung des Beigeladenen hinsichtlich der Führung eines Gesundheitsamts abgestellt hat. Der bloße Umstand, dass der Beigeladene seit etwa fünf Jahren die Leitungsfunktion an der Gesundheitsverwaltung B*.ausübt, erweist sich ohne zusätzliche Erwägung darüber, dass sich dies auch in relevanter Weise auf die Eignungs- und Leistungsbeurteilung ausgewirkt hat, als sachfremde Erwägung, die nicht geeignet ist, eine rechtmäßige Auswahlentscheidung zu begründen. Im Übrigen ist ausgesprochen fraglich, ob auf dieses Kriterium überhaupt zurückgegriffen werden durfte. Der Führungserfolg und das Führungspotential haben nämlich bereits bei den (hier) Anlassbeurteilungen Berücksichtigung gefunden, ohne dass eine inhaltliche Ausschärfung der vorliegenden Anlassbeurteilungen vorgenommen worden wäre. Das Verwaltungsgericht hat bereits auf die Notwendigkeit einer Binnendifferenzierung hingewiesen (vgl. BA S. 16). Sie ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Merkmal der Führung im Auswahlvermerk als Hilfskriterium Berücksichtigung gefunden hat. Die Binnendifferenzierung trägt einer Auswahl nach Leistung, Eignung und Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung, während die Führungserfahrung hier als nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist.